专业正规安全的配资公司炒股平台门户网
关键词不能为空

股票

导航

「期货居间资格」 做居间人还要靠期货从业人员

未知
admin

配资 非法经营罪:刑辩黄佳博:期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点归纳

本文作者:黄佳博,广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心成员

联系:18819481702

期货配资行为是否涉嫌非法经营罪目前在理论上有所争议,有人认为期货配资不属于期货业务。

但是,从司法实践来看,法院并不认同此观点。

以最近裁判文书网发布的龙某涉嫌非法经营罪一案(案号:(2017)湘0624刑初140号)为例,法院认为期货配资业务属于“期货经纪业务”,龙某涉嫌违反《期货交易管理条例》第十五条第二款,构成《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”,构成非法经营罪。

因此,笔者结合自己参与办理期货犯罪案件的经验,对期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点进行简要梳理,以期对司法实务起到一定的帮助作用。


辩护要点一:现行法律法规没有对非法经营期货“情节特别严重”的数额标准进行规定,应当依照有利于被告人的原则,就低不就高,按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

根据《刑法》第二百二十五条的规定,只有当非法经营行为到达“情节严重”的程度才能构成非法经营罪,“情节特别严重”属于升格的量刑档次。对于“情节严重”和“情节特别严重”的认定,司法解释通常唯数额论或者采用以数额为基础的综合标准。具体到期货类型的非法经营罪中,现行法律法规并没有对“情节特别严重”的数额标准进行规定。因此,在处理期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,在被告人构罪的情况下,应当按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

以吴某涉嫌非法经营罪一案为例【案号:(2016)鲁0322刑初156号】,在本案中,被告人吴某在多个省份发展股指交易点,通过居间商招揽不具备开户资格的客户进行股指期货交易,利用资管系统,采用母子账户的形式进行配资。

法院认定吴某的行为属于“擅自从事货业务”,在量刑方面,法院指出

被告人的辩护人认为‘刑法对于期货类非法经营案件没有具体数额上的裁量依据,应当依照有利于被告人的原则,就低不就高,按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚’的辩护意见,经查,相关法律法规均没有非法经营股指期货情节特别严重的数额标准规定,结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论,被告人之辩护人的辩护意见成立,本院予以采纳。

辩护要点二:“违法所得”的认定应当扣除配资资金成本、优先级利息、穿仓补亏费用、客户返点、水电房租等直接用于生产经营活动的合理支出。

如前所述,从现行司法解释来看,非法经营罪“情节严重”以及“情节特别严重”的衡量标准通常是唯数额论,数额一般包括“非法经营数额”和“违法所得数额”。此外,对于被告人的罚金刑,通常也是以“违法所得”作为基础进行计算。因此,“违法所得”的认定是非法经营罪定罪量刑的重要标准之一,在该类案件的辩护过程中,在合法的情况下尽量为当事人争取较低的“违法所得”认定是重要的辩护策略。

在司法实践中,法院在审理此类案件的过程中,对于被告人“违法所得”的认定也会采纳辩护律师的意见,对公诉机关指控的关于被告人的非法获利数额中直接用于生产经营活动的合理支出进行扣除,具体如何扣除笔者在另一篇文章《期货配资涉嫌非法经营罪案件的“违法所得”如何认定?》已经进行论述,在此不再赘述。


辩护要点三:行为人在共同犯罪中所起的作用较小,属于从犯。

期货犯罪案件一般都是共同犯罪案件,在共同犯罪案件中,不同参与者由于职务职责、参与时间或者参与程度的不同,在共同犯罪中所起到的作用也有差异,对于那些地位不高且只起到辅助作用的行为人,一般定性为从犯。

具体到期货配资案件中,配资公司的普通员工、发展客户的代理商等都有可能被定性为从犯。以谢某涉嫌非法经营罪(与上述吴某同一案件,见(2016)鲁0322刑初156号),在本案中,涉案公司通过母子账户的配资方式招揽客户进行股指期货交易,谢某作为配资公司的财务人员,负责资金结算。最终,法院认定谢某构成非法经营罪,但考虑到谢某仅起到辅助和次要作用,将其认定为从犯。

另外,在山东省淄博市临淄区人民法院作出的(2016)鲁0305刑初621号《刑事判决书》中,徐某等三人通过向乐易金融公司缴纳加盟费后成为其B级代理商,为乐易金融招揽客户进行期货投资,实质上属于期货配资的居间方,法院最终认定各被告人均构成非法经营罪,但徐某在乐易金融经营股指期货的过程中没有起到关键作用,法院依法也将其认定为从犯,减轻处罚。

因此,在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,主从犯的认定也是重要的辩护要点之一,具体如何为当事人争取从犯的地位应结合案件中当事人的涉案情况具体分析。

辩护要点四:用于证明嫌疑人非法经营期货经纪业务犯罪事实和犯罪数额的证据不充分。

以罗某某涉嫌非法经营罪一案【成武检公诉刑不诉(2017)4号】为例,罗某某系四川省某公司经理,明知四川省某公司和成都某投资管理有限公司均不具有从事证券、期货业务的资质,仍联系上述两家公司从事期货配资业务,由四川省某公司发展客户,成都某投资管理有限公司提供期货的操盘软件及其分账户,客户出入金账户,并按照最高1:10的比例进行配资。经中国证监委认定,成都某投资管理有限公司未经许可从事期货经纪业务,四川省某公司为其提供帮助,上述二家公司行为涉嫌非法经营。

但是,经过法定的两次退侦之后,检察院认为公安机关移送的证据不能充分证实罗某某涉嫌非法经营期货经纪业务的犯罪事实和犯罪金额,最终对罗某某作出不起诉决定。

笔者认为,在法定的八种证据种类中,对于经济犯罪案件来说,最有证明价值的当属相关机构出具的鉴定意见以及银行流水等书证。

前者通常是对涉案的资金进行统计和鉴定,具体到期货配资案件上来说,通常是从入金数额、交易手数、交易手续费、爆仓账户的数额等多方面入手进行数额的鉴定和统计。由于鉴定机构对案件情况了解程度不深,鉴定结果可能存在偏差,比如在统计涉案公司收取的交易手续费时以入金次数作为计算标准,而不是以一次开仓平仓作为一手来进行计算,导致出现数额偏大的情况。因此,辩护律师在对鉴定意见进行质证之前应对相关专业知识有一定程度的掌握。

至于后者,在期货案件中,通过银行流水可以看出涉案公司用于生产经营活动的合理支出。笔者认为,辩护律师应当对涉案账户的每笔数额进行仔细比对,以求尽最大可能为当事人实现合法权益。

因此,在进行证据辩护中,围绕关键证据进行质证,提出强有力的辩护观点,对当事人实现无罪或轻罪判决能起到很好的效果。

以上是笔者结合自身参与办理期货类犯罪案件的相关经验和司法判例进行的辩点总结,希望对处理该类案件的司法实践能起到一定的帮助作用。

黄佳博参与办理的部分案件:
1.湖南省张某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案(网络虚拟货币型网络传销,涉案376人,涉案金额20多亿元人民币,张某某取保候审);
2.山西省“xx理财”传销案张某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案(被告人获“xx理财”系列传销案中罪轻判决,被错误认定为赃款予以冻结的10万元财产予以返还);
3.上海申某被其丈夫控告涉嫌职务侵占罪一案(公安机关采纳法律意见,不予立案);
4.四川省舒某等涉嫌组织、领导传销活动罪一案( 无罪辩护,取保候审后不起诉);
5.广东佛山“类期货”诈骗犯罪宗某某涉嫌诈骗罪一案(正在办理中);
6.安徽何某因“预付卡销售模式”被控非法吸收公众存款罪一案(正在办理中);
7.广东茂名程某某涉嫌重大责任事故罪一案(正在办理中);
8.广东广州黄某某涉嫌妨害公务罪一案(正在办理中);
9.海南海口何某某涉嫌诈骗罪一案(正在办理中);
10.珠海孟某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案(正在办理中)。

配资 非法经营罪:为何做期货配资极易构成非法经营罪,而做股票配资的很少?

这两年接触了不少股票二级市场人士,涉及资金方、操盘方、配资方、券商等,也遇到了些与股票相关的纠纷事件,有股票质押、代客理财、股票配资、股票收益权回购等等。前两天在研究配资案件时突然意识到,查案例时时常能碰到涉及期货的非法经营罪案件,但股票证券领域却较少碰到这类案件,这是为何?于是本人专门就此疑问研究一番,本文仅供探讨。

一、非法经营罪定义

根据《刑法》第225条规定“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”而根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定,非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的,即可达到刑事立案标准。

所以判断所从事业务是否构成非法经营罪的关键点在于是否“违反国家规定”和“未经批准”,那么什么是“国家规定”呢?根据《刑法》第96条规定“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”简而言之,是违反了法律或者行政法规的规定。

二、涉及股票、期货非法经营案分析

本人用“非法经营”“刑事”“期货”“配资”为关键字在ALPHA案例检索系统中进行搜索,共搜到2016年至2019年间41份涉及非法经营刑事案例,上述判例均涉及到非法经营期货、股指期货、期权等非法经营犯罪;用“非法经营”“刑事”“股票”“配资”为关键字共搜到2016年至2019年间19份非法经营刑事案例,笔者依次研究案例后发现,上述19份案例中,除1例仅涉及股票配资业务外,其余18例均有涉及期货、期权配资业务。

那么问题就来了,为什么涉及期货的业务(配资或代客理财等)容易构成非法经营罪,而单纯做股票配资业务则涉此罪概率很小呢?我认为,原因就出在证券业务和期货业务的法律法规上。

就期货业务而言,国务院于2012年颁布了《期货交易管理条例》(注意,这是国务院颁布的,属于行政法规),其中第6条规定“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”,第十五条规定:“未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司,经营期货业务”。

所以,那些以组织化、规模化、公司化进行期货、期权代客理财、配资活动的网络平台和公司,当然就容易被认定为变相设立期货公司或期货交易场所进行非法期货交易了。

而对于证券业务而言,法律和行政法规层面只有一部《证券法》,此外均为证监会颁布的各类部门规章。虽然《证券法》第122条规定了“未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务”,但哪些属于证券业务呢?《证券法》第125条规定的证券公司证券业务为“(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产管理; (七)其他证券业务。”其中并没有代客理财与配资!股票配资本质上属于融券融券业务,但现行《证券法》并未将其归类于证券公司专营业务。

于是我们看到,单纯经营股票配资业务的,极少以非法经营获罪,但如果经营方按每笔股票交易收取相应手续费的,则可能涉嫌经营证券经纪业务;如果以公开营销方式荐股的,则可能涉嫌经营证券投资咨询业务。

三、未来趋势

2019年6月21日,最高院颁布了《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》,其中第12条“依法审理股票配资合同纠纷,明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务,依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同,应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务,亦应认定合同无效”至此,公司化、规模化经营的股票配资业务,在司法审判中将一律认定无效,相应配资合同不受法律保护。

另根据证券法修订草案三次审议稿显示,其第129条明确了证券融资融券业务属于证券公司特许经营业务。如新修证券法保留该条,民间股票配资业务将进入刑法打击范围。

欢迎关注本人公号:【盈科资本市场团队】

配资 非法经营罪:期货配资涉嫌非法经营罪案件中,“违法所得”的认定

关于期货配资行为是否属于“非法经营期货”,目前在理论上存在一定的争议,但从司法实践来看,法院一般持肯定态度,将涉案公司及相关责任人员认定为涉嫌非法经营罪。



在非法经营犯罪案件中,犯罪嫌疑人的“违法所得”是影响法院对其定罪量刑的重要因素。

具体到非法经营期货案件中,举例来说:根据《刑事案件立案追诉标准(二)》的规定,违法所得数额在五万元以上的,公安机关将予以立案追诉。此外,根据《刑法》第二百二十五条的规定,对非法经营罪案件适用罚金刑,罚金的数额标准以违法所得作为计算基础,即“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。

因此,在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,“违法所得”的认定显得相当重要。


“违法所得”与“非法经营数额”是两个不同的概念

在办理非法经营罪的司法实践中,经常出现将“违法所得”和“非法经营数额”混同的情况,实际上两者是完全不同的两个概念。

最高院对此也给出了明确的答复,在《最高院关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》(下称《研究意见》)中,最高院认为“如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”,势必会引发认识混乱,并影响对相关案件的正确处理。”

关于非法经营罪中“违法所得数额”的认定,我国司法、行政机关主张“获利说”原则。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及上述《研究意见》都有相应的规定。

《研究意见》认为,非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于生产经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

关于非法经营罪中“非法经营数额”的概念,我国法律并没有统一的规定。立法机关采用司法解释的形式对涉嫌非法经营罪的不同情况作出具体认定,比如《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定“本解释所称“经营数额”,是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。”

也就是说,尽管“非法经营数额”的概念并不明确,但可以肯定的是“违法所得”与“非法经营数额”是两个不同的概念,如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”,势必会引发认识混乱,并影响对相关案件的正确处理。



期货配资涉嫌非法经营罪案件中“违法所得”应当如何认定

如前所述,非法经营犯罪案件中,“违法所得”是指获利数额,对“违法所得”的认定应当扣除直接用于生产经营活动的合理支出。

那么,哪些属于应当扣除的“直接用于生产经营活动的合理支出”?

1.穿仓补亏费用。

期货投资中,在期货公司严格实行当日无负债结算制度的情况下,虽然穿仓事件并不常见,但是,在期货配资过程中,配资公司由于技术或者设备原因可能导致投资者出现穿仓的情况。此时,配资公司通常会采取补充实盘资金的情况将补亏款项打到客户的账户,这部分资金属于“直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出”,不属于“违法所得”,应当予以扣除。

司法实践也支持“穿仓补亏资金应当予以扣除”的观点,以(2016)鲁0305刑初621号《刑事判决书》为例,在本案中,涉案公司关于“穿仓补亏”的费用有“穿仓、补仓客户资料、补亏成本明细以及相关犯罪嫌疑人的供述”等证据予以支持,法院认为“穿仓补亏打入客户账户的资金515949元系直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出,应当予以扣除”。

2.配资资金成本。

在期货配资案件中,配资公司的资金来源主要包括公司或股东的自有资金、信托资金、银行资金、私募资金以及其他市场融资等。在这其中,公司或股东的自有资金作为资金来源的情况比较少见,而对于其他资金来源配资公司通常需要支付利息。对于配资公司支出的利息,属于“直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出”,不属于“违法所得”,应当予以扣除。

司法实践也支持“配资公司支出的利息应当予以扣除”的观点,以“(2017)湘0624刑初140号”为例,在本案中,法院认为“本案坤州大德公司为开展配资业务向基金公司支付的理财产品的利息属于直接用于经营活动的合理支出,认定坤州大德公司的违法所得,应当核减该部分支出。公诉机关的指控未予核减,故指控非法获利5000余万元不予认定。龙涛的此辩护意见予以采纳。”

3.广告支出、房租、物业费、职工工资保险费、软件费用、印刷费及其他办公费用

在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,涉案公司在发展客户上通常采用地推或者线上广告的方式,在技术操作上通常需要租借或者购买软件,同时也需要一定的办公场所和一定数量的办公人员,对于支出的这部分费用,属于公司的经营成本,应当予以扣除。

司法实践中同样对上述观点予以支持,以(2016)鲁0305刑初621号《刑事判决书》为例,在本案中,法院认为“在案证据证实乐易金融唯一的业务就是期货经营,其支出的费用都是围绕该业务支出的,在经营中收取软件使用费为7958421.09元。对于有证据证实的在经营过程中,乐易金融支出的广告费835650元、房租物业费52320.80元、工人工资1286055.09元、职工保险费208570.07元、税费51032.27元、软件相关费用1068648.66元、印刷物料费114745元、办公用品费用54777元均系直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出”,最终,法院在认定各被告人违法所得数额时,对上述费用予以扣除。综上,笔者认为,在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,“违法所得”数额对定罪量刑十分重要,辩护律师在介入此类案件时应结合现有证据材料所反映出来的情况进行精细化的辩护,尽可能地为当事人争取最大化的合法权益。

版权声明:本文是广东广强律师事务所经济犯罪辩护团队李泽民律师、黄佳博律师共同原创文章,未经作者许可,不得转载,请尊重作者的劳动成果。

猜您喜欢

更多与配资 非法经营罪相关文章